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主题特点：
下表概括了中国非常法律的体系构成（见表1）。
其效力仅对下级行政机关及其公务员具有约束力，对处于外部管理关系中的相对人不具有直接的约束力，但解释性规定或裁量基准等行政规则会间接的对外发生约束力，因此，这些行政规则也经常涉及个人的权利和义务关系，也需要符合法定要件。二、台湾地区行政命令违法的审查机制法律不得违背宪法、行政命令不得违背宪法与法律，这是实行法治的基本准则。
（三）司法审查司法审查是指司法机关或法官对行政命令是否抵触法律所进行的审查。但行政立法对人民法院则不具有绝对的约束力，人民法院在诉讼中是否适用行政立法，完全取决于它是不是合法有效。加之立法实务上的操作，使得台湾地区的行政命令制度呈现出凌乱繁杂的局面。不仅不能划清两者的界限，而且更容易引起立法权限上的争议。普通法院、行政法院的审查，其效力仅对诉讼当事人具有约束力，对其他人不具有约束力，因而，违法的命令继续存在，不因法院认为其违法、违宪而受到任何影响。
如1982年国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养的期限为1至3年，在执行期间根据情况还可以延长1年，其剥夺或限制公民人身自由的强度不亚于刑罚中的3年以下有期徒刑和管制、拘役。行政程序法第四章将行政命令分为两种类型，一是法规命令，二是行政规则。[5]所以针对原旨主义的概念也是各有侧重，但是他们都基本上共享一个前提，即解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。
首先，法院的解释受到人民的制约，并不是真的可以任意解释宪法。[8]霍维茨对这个案件做出一种精彩的论述，参见[美]莫顿·J霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年第1版，第143页。罗伯特·巴克和斯卡里亚（Antonin Scalia）大法官就通过另外一个路径分析原旨主义才有助于促进民主参与，而且这种参与使得公民更加尊重宪法原则。{2}(P81)如果人们不能通过这种程序来实现自我的管理，那么真正的人民控制就是天方夜谭。
第二，国会拥有针对法官的弹劾权。首先，在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上的两大阵营是原旨主义(Originalism)[2]和能动主义(Activisim)[3]。
[8]这种格局使得很多人无法通过民主的渠道表达自己的声音，无数人的选举权被实质上剥夺，因此沃伦法院在贝克诉卡尔案(Baker v. Carr)与雷纳得诉希姆思案(Reyn-olds v. Simes)中阐述第十四修正案的平等保护条款，要使得民主不仅仅具有形式上的目的，而且要包含实质性的价值。但是20世纪初期的洛克纳案件也是运用能动主义的解释方式的结果，却被学者和民众视为臭名昭著的案件之一。能动主义主张一种广泛的司法救济，喜欢作出宽泛的裁定和给出更为广泛的意见。在能动主义者看来，依据能动主义解释方式做出的判决不仅仅没有违背民主，而且正是在民主的框架内坚持民主的立场。
能动主义坚持自身对民主性质和能力的感受，从而不那么顺从其他政治决策者。其次，因为法官清楚地知道所做的宪法解释能否被民众接受非常至关重要的，这也是尊重民主的一种方式，波斯纳（Richard Posner）法官一针见血的指出：只要他的结果获得了重要数量的选民的政治支持，它就可以为所欲为，并且几乎没有办法制止它。{10}更为强调宪法文本原初含义在解释中的重要地位。迄今为止，原旨主义解释也经历了一个变化发展的过程，这种变化使得原旨主义理论成为一个阵营，原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义。
正是因为这种民主内涵的多义性，使得很多争论尽管引用民主的概念却表达的是不同的含义，也才会出现本文所论述的那样，对立的双方都用民主作为为自身辩护的理据。由此可以看到，原旨主义解释方式坚持一种过去式的民主观，这表明原旨主义更加注重宪法的先定约束作用，只有在这种先定约束不明确的时候才服从当下式的民主选择。
那么原旨主义的解释和能动主义的解释各自坚持的理由又是什么？严格坚持原旨主义的法官认为上一代所制定的法律对后世也是有约束力，因为不受任何限制的现世民主是具有自毁特性的，今天的公民是可能缺乏远见的，极少有自制力，很是散漫，总是难以抵御为获得短期的快乐和利益和牺牲永久性的原则。【参考文献】{1}[美]亚瑟·辛格．司法审查、民主与法官的特别资格[A]．王国韶译．佟德志．宪政与民主[C]．南京：江苏人民出版社，2007. {2}[美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义[M]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004. {3}[美]罗纳德·德沃金法律帝国[M]．李常青译，徐宗英校．北京：中国大百科全书出版社，1996. {4}[美]杰弗里·莱曼．宪法、权利和正当性的条件[A].[美]阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[C].郑戈，刘茂林译．北京：三联书店，2001. {5}Keith E. Whittington. The New Originalism [J]．Georgetown Journal of Law＆Public Policy, 2004，2. {6}William J. Michae. The Original Understanding of Original Intent : A Textual Analysis [J]．Ohio Northern University Law Review, 2000, 26. {7}Daniel A. Farber. The Originalism Debate : A Guide for the Perplexed [J]．Ohio State Law Journal, 1989,49. {8}Stephen M Gnffin. Rebooting originalism[EB/OL]． http: //papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id＝1009393，2008-05-13.{9}Johnathan 0' neill. Originalism in American Law and Politics: A Constitutional History[M]．Hopkins：The Johns Hopkins University Press,2005. {10}Lawrence Solum. Blogging from APSA: The New Originalism[EB/OL].http://lsolum. typepad. com/legalthe-ory/2007/09/blogging-from-a. html2008-6-12. {11}赵晓力．美国宪法的原旨解释[A]．赵晓力．宪政与公民[C]．上海：上海人民出版社，2004. {12}Meese. The Supreme Court of the United States : Bulwark of a Limited Constitution[J]．Yale Law Reviw,1986,27. {13}Kenneth Ward. Onginalism and Democratic Government [J]．South Texas Law Review, 2000，41. {14}[美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，杰克·巴尔金，阿基尔·阿玛．宪法决策的过程：案例与材料[M]．陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译．北京：中国政法大学出版社，2002. {15}[美]理查德. A·波斯纳．超越法律[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2001. {16}[美]约翰·哈特·伊利．民主与不信任[M]．朱中一，顾运译．北京：法律出版社，2003. {17}[美]莫顿·J·霍维茨．沃伦法院对正义的追求[M]．信春鹰，张志铭译．北京：法律出版社，2003. {18}Antonin Scalia. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law[M]．Princeton：Princeton University Press,1997. {19}Thomas Healy. Rosen' The Most Democratic Branch: How the Courts Serve American[EB/OL]．http: //writ.news. findlaw. com/books/reviews/20060804_ healy. html, 2008-06-11. {20}[美]伯纳德·施瓦茨．美国最高法院史[M]．毕洪海等译．北京：法律出版社，2005. {21}[美]罗纳德·德沃金．自由的法[M]．刘丽君译．上海：上海人民出版社，1996. {22}[美]罗伯特·达尔．民主及其批评者[M]．曹海军等译．长春：吉林人民出版社，2006. {23}[美]科恩．论民主[M].聂崇信，朱秀贤译．上海：商务印书馆，2004. {24}[美]史蒂芬·霍姆斯．先定约束与民主的悖论[A].[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德．民主与宪政[C]潘勤，谢鹏程译．上海：三联书店，1997. {25}[英]洛克．政府论：下篇[M]．叶启芳，瞿菊农译．北京：商务印书馆，1964. {26}[德]康德．历史理性批判文集[M]．何兆武译．北京：商务印书馆，1990. 进入专题： 美国宪法 民主观 。
{16}(P73-184)伊利的分析以美国最为著名的判决意见—哈兰·斯通（(Harlan Stone)大法官在美国诉卡罗林公司案中的注释—为基础进行理论总结。[6]原旨主义在对待原初意图和文本原初含义上经历了一个变化的过程，意图原旨主义强调一种对宪法原初意图的遵循，而且在一定程度上，对宪法原初意图和宪法文本原初含义并没有做出清晰的区分，{9}(P111-112)但是文本原旨主义基本上对原初意图和文本原初含义做出了一种明确的界分。{22}(P222)能动主义者采取的就是在实质民主基础上反对程序民主的理由，最为有力的判例就是重新分配选区案，沃伦法院认为如果是仅仅的局限于形式上的民主，这里是不存在什么问题，因为人民没有要求改变选区名额的重新分配，问题在于不是人民不愿意，而是形式上的民主不能满足这个要求。然而，在建国之初对司法审查却存在重大的理论批评，甚至采取了很多反对他的重大政治行动。其三，直接针对特殊地区，针对少数民族、种族的立法。我们也可以在历史的角度看待民主，也就是过去式民主和当下式民主的区分，这种区分方式也可以视为先定的民主约束和后代民主之间的紧张关系。
通过对双方论辩内容的细致梳理，我们会发现宪法解释中对立的双方是在利用不同的民主观作为自身的理论基础。美国宪法解释方式的民主立场问题只是纷繁复杂的美国宪政理论脉络中一个很小的问题。
第一种批评的观点认为为了防止集体决策带来的不利后果，民主程序在某些方面应该受到限制、约束或者替换。其二，那些能够用于撤销不合理的法律的政治程序给予限制的立法。
其次，这里所论述并不是能动主义的所有方面，而主要是对原旨主义攻击能动主义僭越民主的回应。1．形式性民主或者实质性民主形式性的民主也被称为程序性的民主或者最低纲领的民主，它将民主理解为一种方法、一种程序、一种手段或者说一种机制，其要求也限于自由、公正的选举和普遍的投票权，强调程序性的正义，而不关心甚至排斥实体性的价值。
在美国宪法解释理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。宪法作为民众达致的一项具有根本性意义的契约，不仅仅是具有民主的基础，而且也是对民主的一种限制，通过一定的修宪程序才能对原来的人民意志加以修改，而最高法院只能尊重人民的意志，而不能僭越。这个方面最为著名的代表人物就是约翰·哈特·伊利（John Hart Ely），他提出的重要观点就是在《民主与不信任》一书中论证的代表性强化。我们只能在这种可能没有结论的纠缠中一代接一代的生活着。
【摘要】在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上形成了两大阵营，即原旨主义解释方式和能动主义解释方式。{6}(P201)尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题，但是如何定义却是一件困难的事情，如同一切有着广泛影响的学术流派一样，没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定。
司法机关作为法律的执行者，不应该忽视公民通过民主做出的选择。能动主义的解释方式坚持的这种实质性民主并非公民选择的结果，而只是法官的价值偏见，因为法官并非是由公民选举产生。
在布朗案中，根据弗兰克福特大法官的对第十四修正案立法史的研究，认为第十四修正案中是否包含种族融合的含义是不确定的，也没有表明规定公立学校的种族隔离为非法或者不是非法的意图。{22}(P17)在现代社会中，我们将民主作为一种价值、一种理念或者一种制度来看待，那么民主[7]究竟意味着什么？在美国学者卡尔·科恩（Carl Cohen）的名著《论民主》中对此作出了精辟的分析，可以将民主理解为政府掌握在多数人手中，也可以理解为容许所有公民共享的制度就是民主的，也可能是林肯所说的民有、民治和民享。
法官在犯有重罪或轻罪时，可由众议院半数以上或者参议院三分之二以上的表决通过决定对其进行弹劾，而且重罪或轻罪的标准并非严苛，诸如历史上国会对蔡斯（SalmonP. Chase）大法官的弹劾在很大程度上就是带有很强烈的政治性。这种梳理和澄清更多是一种描述式的分析，而并没有做出规范性的论断，因为我们很难对某种解释方式所选取的立场进行一种忽视历史语境和实践环境的盖棺之论。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人，所以是正当的。【注释】[1]这里只是一个大体上的归纳概括，两者之间并非是一种相互代替的关系，在每个时代对这两个问题的争论都是存在的，存在的只是一种的主流／非主流或者程度上的区别，而且自上个世纪80年代以来，对宪法解释本身民主合法性的问题又有抬头的趋势。
伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用，即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。{8}针对原旨主义中的原旨究竟所指为何，存在意图原旨主义和文本原旨主义之争。
[4]关于宪法解释方式分类的详细论述，参见侯学宾：《美国宪法解释中原旨主义—一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。{15}(P279-280)例如最高法院在布朗诉教育委员会案中的判决被1964年的《民权法案》所肯定，而且1987年里根总统提名罗伯特·巴克（Robert Bork）的失败也被认为是公民对能动主义解释的一种支持，因为巴克法官坚持一种原旨主义的宪法解释方式。
{16}(P106-126)在原旨主义者看来，能动主义这种具有结果导向意义的论证方式存在问题。两者在解释方式上一样，只是侧重的领域不同，前者是人权中种族平等领域，后者是经济领域中国家对经济的调控权力，之所以会有不同的评价更多的原因在于历史情境的不同。
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